Wordt de burgemeester als crimefighter straks een halt toegeroepen?

Door mr. M.P. (Mitchell) Verbraeken

Voor horeca-exploitanten is het al geruime tijd een gevreesde weigerings- en intrekkingsgrond met betrekking tot de Drank- en horecavergunning: het criterium slecht levensgedrag bij leidinggevenden. Voor de burgemeester lijkt het daarentegen een welkome grond die breed ingezet kan worden en waarbij steeds vaker iedere veroordeling of wetsovertreding aangegrepen wordt om een vergunning te weigeren. Horecaondernemers die niet van onbesproken gedrag zijn worden zo geweerd uit de gemeente. Ons hoogste rechtsorgaan in het bestuursrecht, de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State (hierna: de Afdeling), zet de burgemeester daarbij tot op heden geen voet dwars. Maar is de door de Afdeling ingezette lijn wel houdbaar? Of zal zij, gelet op de recente ontwikkelingen in lagere rechtspraak, op korte termijn omgaan?

Kort het juridisch kader: De Drank- en Horecawet (DHW) stelt aan leidinggevenden in de horeca de eis dat zij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn.[1] Als leidinggevende in de horeca worden alle personen geschaard voor wiens rekening of risico het horecabedrijf wordt uitgeoefend en alle personen die middellijk of onmiddellijk leiding geven binnen dit bedrijf.[2] Hieronder valt dus ook de bestuurder die niet altijd zelf op de werkvloer staat. In de wet wordt bepaald dat een drank- en horecavergunning geweigerd of ingetrokken mag worden indien één van de leidinggevenden van slecht levensgedrag is.[3]

Slecht levensgedrag
Maar wat is dan exact ‘slecht levensgedrag’? Het is een veelal gehoorde en terecht gestelde vraag. Het Besluit Eisen Zedelijk Gedrag Drank- en Horecawet 1999 (hierna: het Besluit) geeft daarom nadere invulling aan de eisen die de wet stelt aan leidinggevenden,[4] waarbij slecht levensgedrag a contrario nader wordt omschreven. In het Besluit wordt opgesomd aan welke eisen een leidinggevende moet voldoen: hij mag bijvoorbeeld niet binnen de laatste vijf jaar wegens misdrijf onherroepelijk veroordeeld zijn tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van meer dan een half jaar, of niet meer dan éénmaal veroordeeld zijn in de laatste vijf jaar voor een bepaald feit, zoals rijden onder invloed.

Het Besluit lijkt dus inzichtelijk te maken wanneer gesteld kan worden dat een persoon in enig opzicht van slecht levensgedrag is. In jurisprudentie is echter gebleken dat de feiten en omstandigheden benoemd in het Besluit niet limitatief zijn.[5] De vaste lijn van de Afdeling is dat niet alleen de in het Besluit genoemde feiten en omstandigheden mogen worden betrokken bij de beoordeling van de burgemeester of sprake is van slecht levensgedrag. [6] Zij stelt dat geen beperkingen gesteld zijn aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken.[7] Dat betekent dat ook feiten en omstandigheden uit een ver verleden, of incidenten die in de privésfeer hebben plaatsgevonden, mogen worden meegenomen in de beoordeling.

De burgemeester kan door deze lijn van jurisprudentie dus eenvoudig horecaondernemers die iets op hun kerfstok hebben weren uit de gemeente. Dit is uit oogpunt van volksgezondheid, maar zeker openbare orde een wenselijke situatie. Om de openbare orde te waarborgen hebben gemeenten de eis van slecht levensgedrag daarom in de meeste gevallen eveneens opgenomen voor exploitanten als weigeringsgrond voor de exploitatievergunning. Hiermee wordt verzekerd dat de exploitant, de persoon die met zijn inrichting (denk naast horeca bijv. ook aan coffeeshops) een direct effect heeft op het woon- en leefklimaat en de openbare orde ter plaatse, er geen andere moraal op nahoudt dan gewenst.

Doordat gemeenten aan het begrip slecht levensgedrag in de algemene plaatselijke verordeningen veelal geen nadere omschrijving toekennen, gaat de Afdeling ervan uit dat zij hiermee kennelijk pogen aan te sluiten bij de uitleg die de DHW aan het criterium geeft.[8] Zo heeft de burgemeester hiermee ook ter bescherming van de openbare orde en veiligheid een belangrijk wapen in handen, waarmee hij zich eenvoudig kan profileren als ware crimefighter.

Strijdig met de Dienstenrichtlijn
Tot op heden is, zoals hierboven besproken, de Afdeling de burgemeester uiterst behulpzaam bij deze taak door het beoordelingskader bijzonder ruim te trekken. Op 14 december 2018 deed de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland echter een verrassende uitspraak. De burgemeester van de gemeente Utrecht had de aanvraag om een exploitatievergunning geweigerd en de bestaande exploitatievergunning ingetrokken wegens bedreiging van een ambtenaar in functie en meerdere verkeersincidenten. De burgemeester stelde dat uit deze feiten veel afgeleid kan worden over de verantwoordelijkheid en gevaarlijkheid van de exploitant en zijn houding ten aanzien van wet- en regelgeving.[9]

De exploitant verweerde zich echter door te stellen dat de toepassing van het criterium ‘slecht levensgedrag’ strijdig is met de Dienstenrichtlijn[10] nu het begrip onvoldoende duidelijk is omkaderd en naar willekeur kan worden ingevuld. De voorzieningenrechter ging mee in de argumentatie van verzoekster en oordeelde dat “het voor een dienstverrichter niet goed mogelijk is zich vooraf op de hoogte te stellen van de wijze waarop de vergunningsvoorwaarde ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn’ wordt ingevuld”.[11] Om deze reden acht de voorzieningenrechter het niet uit te sluiten dat het criterium inzake slecht levensgedrag onverbindend is, wegens strijdigheid met de Dienstenrichtlijn. In jurisprudentie wordt de norm weliswaar verduidelijkt, maar het wordt volgens de voorzieningenrechter alsnog dusdanig breed uitgelegd dat het voor dienstverrichters onvoldoende duidelijk is hoe feiten en omstandigheden worden gekwalificeerd. Hierop wees de voorzieningenrechter het verzoek toe nu een redelijke kans van slagen in bezwaar verzoeker niet ontzegd kon worden.

Menig advocaat en horeca-exploitant rekende zich rijk naar aanleiding van deze uitspraak, maar de Afdeling vervolgde in een serie opeenvolgende uitspraken haar vaste lijn en oordeelde dat van beperkingen bij de uitleg van het begrip geen sprake was.[12] Zij gaf daarop aan dat de reikwijdte van het criterium niet betekent dat sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.[13] Tot zover leek de uitspraak van de voorzieningenrechter een opmerkelijke uitschieter, waarna de Afdeling overging tot de orde van de dag en haar vaste lijn van jurisprudentie voortzette.

Op 3 juni jl. oordeelde een voorzieningenrechter, ditmaal van de Rechtbank Amsterdam, echter opnieuw dat inderdaad niet valt uit te sluiten dat de huidige uitleg van het begrip slecht levensgedrag leidt tot strijdigheid met de Dienstenrichtlijn. Zij stelt dat namelijk onvoldoende zeker is dat wordt voldaan aan de eisen van “duidelijke, ondubbelzinnige, objectieve, vooraf bekendgemaakte, transparante en toegankelijke criteria waardoor wordt voorkomen dat bestuursorganen hun bevoegdheden op willekeurige wijze uitoefenen”, terwijl de Dienstenrichtlijn dit wel eist aan criteria.[14] Deze rechter oordeelde daarmee, net als de voorzieningenrechter van rechtbank Midden-Nederland een half jaar eerder, dat niet valt uit te sluiten dat dit criterium onverbindend is. Het lijkt er dus op dat er toch een beweging gaande is op dit vlak, waarbij (voorzieningen)rechters zich gaan verzetten tegen de (al te) ruime invulling die de Afdeling aan de burgemeester laat.[15]

Nog geen twee weken na publicatie van deze uitspraak, deed de Afdeling een nieuwe uitspraak over het criterium slecht levensgedrag. Appellant, voorzien van verse hoop, betoogde dat: (1) het criterium strijdig is met de rechtszekerheid, en (2) het criterium strijdig is met de Dienstenrichtlijn, nu door het ontbreken van beperkingen de deur open wordt gezet voor willekeur. Wederom maakt de Afdeling korte metten met het eerste argument, door te stellen dat van willekeur en rechtsonzekerheid geen sprake is. Op het betoog van de exploitant dat de intrekking van een exploitatievergunning en weigering van een nieuwe vergunning strijdig is met de Dienstenrichtlijn gaat de Afdeling in dit geval, uit oogpunt van de goede procesorde, niet in aangezien exploitant dit argument pas in een te laat stadium van het proces heeft aangevoerd.[16] Eerder dit jaar ging het hoogste rechtsorgaan hier (tweemaal) eveneens niet op in nu appellanten, waarschijnlijk geïnspireerd door de uitspraak van de voorzieningenrechter, dit argument pas in te laat stadium voor het eerst aanvoerden.[17]

De wetgever straks aan zet?
Al met al zal gewacht moeten worden tot de Afdeling inhoudelijk ingaat op het betoog van een exploitant dat het criterium strijdig is met de Dienstenrichtlijn. Strikt gelet op de criteria genoemd in  de Dienstenrichtlijn, valt moeilijk te ontkennen dat de voorzieningenrechters een punt hebben. Is het daadwerkelijk zo dat het criterium niet voldoet aan de door Europa gestelde eisen, dan zal zij als onverbindend geacht moeten worden. Hiermee wordt een flinke tik uitgedeeld aan burgemeesters in hun hoedanigheid als crimefighter ter bescherming van de openbare orde. Uiteraard is de weigeringsgrond niet de enige mogelijkheid om criminelen te weren uit de gemeente, maar het is wel de primaire en meest eenvoudige wijze.[18] Zeker gelet op de tendens waarin het steeds vaker de burgemeester is – en steeds minder de politie – die in de frontlinie staat tegen zware criminelen, kan een dusdanige ontwikkeling aanvoelen als een mokerslag. In dat geval is mogelijk straks de wetgever aan zet.

De uitspraken leiden in ieder geval tot een interessante discussie, welke ongetwijfeld wordt vervolgd.

[1] Art. 8 lid 1 sub b DHW
[2] Zie art. 1 lid 1 DHW, tenzij een bestuurder aangeeft zich niet te bemoeien met de bedrijfsvoering en kan worden aangemerkt als niet-operationeel leidinggevende.
[3] Art. 27 lid 1 sub a DHW en art. 31 lid 1 sub b DHW
[4] Voor dit Besluit in werking trad, voorzag het Besluit Eisen Zedelijk Gedrag Drank- en Horecawet hierin.
[5] Zie onder meer de uitspraak van de ABRvS 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2511, r.o. 3.2.
[6] Voor het eerst in 1982 oordeelde de Raad van State al dat ‘noch de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling tot een andere opvatting dwingt, geen beperkingen opgelegd ten aanzien van feiten of omstandigheden, die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken’, zie RvS 17-12-1982, AB 1983/315 en ECLI:NL:RVS:2001:AB0715.
[7] Zie bijv. ABRvS 10 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1099, r.o. 9.1.
[8] O.m. ABRvS 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1520 , r.o. 7.4. of ABRvS 10 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1099, r.o. 9.1
[9] Rb. Midden-Nederland 14 december 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:6217, r.o. 4.
[10] Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt. De Europese richtlijn die volledige vrijheid van vestiging van dienstenverrichters tracht te waarborgen en om deze reden beperkingen stelt aan de mogelijkheid van vergunningstelsels. Een van de voorwaarden is dat een vergunningsstelsel is gebaseerd op duidelijke en ondubbelzinnige criteria, onder meer objectief is en berust op vooraf bekendgemaakte criteria.
[11] Rb. Midden-Nederland 14 december 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:6217, r.o. 8.
[12] ABRvS 27 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4277; ABRvS 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:314; ABRvS 26 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:581, ABRvS 10 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1099.
[13]ABRvS 10 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1099, r.o. 8.2.
[14] De eis die de Dienstenrichtlijn stelt aan criteria in artikel 10. Zie Rb. Amsterdam 3 juni 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:4070, r.o. 8.
[15] In de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 18 juli 2019 geeft de voorzieningenrechter nogmaals aan dat niet valt uit te sluiten dat het begrip slecht levensgedrag onverbindend is wegens strijd met de Dienstenrichtlijn (ECLI:NL:RBMNE:2019:3287).
[16] Indien stukken of argumenten in een te laat stadium van het proces worden aangevoerd kan de rechter besluiten deze niet te accepteren omdat andere partijen in de procedure hierdoor worden belemmerd.
[17] ABRvS 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:314, r.o. 3 en ABRvS 20 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:550, r.o. 7.
[18] De Wet Bibob geeft bijvoorbeeld handvaten om te voorkomen dat de overheid criminelen faciliteert, indien ernstig gevaar dreigt dat de vergunning misbruikt wordt om strafbare feiten te plegen of geld uit strafbare feiten te benutten. Deze Bibob-toets is echter complexer, tijdrovend en dient te worden gebruikt als ultimum remedium.